Tu retratito lo llevo en mi cartera!!

Si hay algo inherente al verano son las fiestas de los pueblos. Junio suele ser el pistoletazo de salida a una serie de fines de semana encadenados que con un poco de imaginación y mucha planificación puede mantener tus sábados ocupados hasta, como mínimo, mediados de Septiembre sin moverte mucho más allá de 25 km a la redonda. En mi cuadrilla había una experta (supongo que en todas las cuadrillas existe la típica figura del "Especialista en eventos socioculturales") que organizaba un croquis con los eventos más destacados a acudir: las goitiberas en..., el descenso en flotador por las cuestas de..., deslizamiento sobre pista de agua y Fairy (o Mistol o marca blanca) en la plaza de... y así suma y sigue un montón de eventos que solían poner en riesgo nuestra integridad física y la mayor parte de las veces acababa costándonos un constipado. Porque tras la actividad en cuestión venían los potes, la cena y la verbena.

Comenzaba la verbena con los típicos pasodobles, rancheras y demás bailes "agarrados" (mi concepto de baile agarrado ha cambiado desde que he conocido la bachata y la Kizomba, pero eso para otro día). Y justamente una de esas rancheras (y, en consecuencia, todo lo que os acabo de contar) es la que me ha venido a la mente cuando preparaba el post para hoy. "Tu retratito lo llevo en mi carteraaaaaaa...., donde se guarda el tesoro más queriiiidooooo...., y puedo verlo a la hora que yo quieeraaaa...., lalalaaaalaaaaaalaaaaa..." (cada uno que la cante en su mente al tono y volumen que mejor le parezca).

Hoy casi nadie guarda el retratito de nadie en la cartera. Porque vivimos en la era de Facebook, Instagram y Pinterest. No hay necesidad de darle a nadie una foto nuestra. Basta con que tenga un teléfono con conexión a internet y podrá acceder en menos tiempo del que le costaría sacar el monedero del bolsillo, a todo un catálogo de situaciones y momentos (más o menos favorecedores según la foto la hayamos colgado nosotros o un tercero).

Este hecho, que no es sino la consecuencia lógica de la evolución de la tecnología, empieza a ser más problemático cuando los protagonistas de esas fotos son menores de edad. Y ya ni os cuento cuando los progenitores de esos pequeños protagonistas están separados o divorciados. Agarraos que vienen curvas!!!.

Con relativa frecuencia nos plantean una cuestión ¿puede mi ex colgar fotos de nuestros hijos en sus redes sociales?. Y como casi siempre en derecho, nuestra respuesta es: depende. Depende de varios factores que vamos a analizar a continuación. En este post hablaremos del supuesto de menores que aparecen en los perfiles de sus progenitores, no de menores con perfiles propios. Ese tema, si queréis lo tratamos otro día.

La Constitución Española, en su art. 18. 1 garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Como es lógico esa garantía se extiende a los menores de edad pero. por si cupiera alguna duda, la L.O. 1/1996 de 4 de Enero de protección jurídica del menor, lo establece claramente en su art. 4, determinando además en el apartado 5 del citado artículo la obligación de los padres de respetar estos derecho y de protegerlos frente a posibles ataques de terceros.

Está claro, por tanto que esta materia forma parte de una de las parcelas inherentes a la patria potestad tal y como establece el art. 154 del Código Civil al que hemos aludido en múltiples ocasiones 

"La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental...". 

Pero no podemos perder de vista que si bien ese ejercicio de la patria potestad ha de ejercerse de común acuerdo por ambos progenitores o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro, el artículo 156 también previene de la posibilidad de que sean válidos los actos que realice uno solo de ellos conforme a los usos sociales... A este resquicio es al que se han agarrado muchas defensas para justificar que no es necesario el consentimiento de ambos progenitores, a los usos sociales. Está socialmente aceptado la publicación de fotos en redes sociales por lo que el consentimiento de uno sería suficiente.

Pues no. No es suficiente. Al menos, esa es la linea que podemos encontrar en la jurisprudencia actual. Traemos como muestra una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada con fecha 15 de Mayo de 2018 que explica de manera muy clara el argumento que justifica la necesidad del consentimiento de ambos progenitores. De manera literal establece que "... la realidad social del difícil o complicado control de la privacidad de lo que se publica en redes sociales {...} y los abusos que al respecto se producen cada día con la información y fotografías publicadas, mucho mas graves cuando están implicados menores de edad, cuestión que impide incardinar o vincular el tema de esta publicación y compartición de imágenes, cuando se trata de hijos menores de edad, con aquellos actos que cada uno de sus progenitores puede realizar válidamente por separado "conforme al uso social" como excepción al principio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos...".

Es innegable, y lo argumenta la sentencia señalada, que vivimos una realidad social en la que se ha naturalizado la publicación de imágenes de menores por parte de cualquiera, no solo los progenitores, también el resto de familiares e incluso de amigos o allegados. Y es tal la normalización que nadie tiene la deferencia de solicitar el consentimiento para "colgar" fotos de los "retoños" de otros. Incluso suele producirse la situación de que ante la llamada de atención por tal comportamiento, quien ha publicado la foto se toma la queja como una ofensa personal (aunque no la quita). 

Pero ¿qué ocurre cuando quien hace pública esa foto es un progenitor separado o divorciado? Pues que, como ya ha quedado claro, precisa la autorización del otro. ¿Y cómo ha de ser esa autorización? Esta pregunta nos la responde nuevamente la sentencia (ya os había adelantado que era muy completa y por eso nos parecía un buen ejemplo) "...si dicho consentimiento ha de ser expreso o puede ser también tácito {...}, cuestión que deberá valorarse caso por caso en caso de surgir incidentes...".

¿Y si el otro se niega? Pues tendrá que solicitar autorización al juez. Lo mismo que ocurriría en el supuesto de que, a pesar de nuestra negativa, la otra parte mantenga su actitud de publicar fotos de nuestro menor. Quedará por tanto bajo el arbitro del juez determinar si se confiere o no esa autorización. ¿Y que tienen en cuenta nuestros magistrados para conceder o negar ese permiso? Pues diferentes variables: la privacidad de las redes sociales (no es lo mismo un perfil público al que cualquiera puede acceder, que uno privado), el hecho de si antes de la separación se colgaban fotos o si ambos lo han hecho en algún momento posterior, la edad del menor, la pertinencia de la publicación, la información que se comprate y, sobre todo, si existe una sobrexposición del menor que pueda perjudicarle.

"Publicar o no publicar, esa es la cuestión!!!". Lo dejamos a vuestra elección pero tened en cuenta que esa foto del niño (o niña) en pleno berrinche y con los mocos colgando que a vosotros os parece taaaaaan graciosa y taaaaan inocente, se queda en la red para siempre, a la espera de que alguien la saque a la luz cuando menos falta haga.