¿De verdad son peras y manzanas?

Estamos hartos de oír que todos somos iguales ante la ley, también que el ordenamiento jurídico legisla para todos, de forma que todos tenemos los mismos derechos y además así se establece en las leyes y la Constitución.

Pero... ¿realmente esto es así? O ¿existen notables diferencias que hacen que a mismas situaciones se les aplique un trato distinto dependiendo de a quién afecten?

Si bien es cierto que el Derecho aplica la discriminación positiva, como una política social orientada a mejorar la vida de algunos grupos que hayan sufrido históricamente discriminación (personas con discapacidad, grupos sociales, étnicos o minoritarios), a través de un trato preferencial en el acceso a ciertos recursos, servicios o protecciones, con la finalidad de que se mejore su calidad de vida, cuyo objetivo es precisamente conseguir una mayor igualdad.

No es menos cierto que los homosexuales han tenido que soportar durante muchísimos años (y tristemente en muchos ámbitos continua en la actualidad) una importante discriminación. Este colectivo no ha pedido jamás que se le aplique ningún tipo de trato preferencial por haber sido un colectivo que ha sufrido históricamente discriminación. Tan solo, piden una igualdad real, material y efectiva frente a sus iguales. (Qué finalmente no es más que lo que establece nuestro texto constitucional. Todos somos iguales ante la Ley, con todos los derechos y deberes que esa frase conlleva)

Todos (o casi todos...) celebramos con entusiasmo la aprobación de la Ley 13/2005 de 1 de julio por la que se modificaba el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, que supuso una apertura a la institución del matrimonio para las parejas homosexuales que llevaban años demandando una equiparación de derechos respecto a los matrimonios heterosexuales. La nueva regulación lleva implícito el derecho a la adopción conjunta, herencia y pensión.

La comunidad LGTBI y la gran mayoría de heterosexuales celebrábamos que España junto a Bélgica y Canadá fueron los pioneros en aprobar el matrimonio homosexual (No sin llevarnos algún susto frente a la interposición del recurso de inconstitucionalidad a la Ley 13/2005, que finalmente quedó resuelta por nuestro Tribunal Constitucional después de casi siete años de incertidumbre el 6 de noviembre de 2012).

Pero... ¿una vez aprobada la Ley de matrimonio homosexual, se aplica en igualdad de condiciones los derechos que lleva implícitos la nueva regulación?

Me encantaría decir que sí, que existe una igualdad real frente a la realización de la filiación por naturaleza entre un matrimonio convencional y un matrimonio de lesbianas. Pero la realidad, es que más de trece años después de la aprobación de la Ley, sigue existiendo, a mi parecer una desigualdad de trato entre ambos matrimonios.

Para entender el porqué de tan tajante respuesta, tenemos que recordar que la aprobación de la nueva regulación dejó en el olvido la modificación de otros preceptos legales, que permitiesen a los matrimonios de lesbianas al igual que ocurre con el matrimonio convencional, tener un hijo con la presunción que el mismo nace constante matrimonio (es decir, que ambas deciden ser madres una vez contraído matrimonio valido y legal).

En España se contempla la adopción homoparental desde la regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo y a la par, la adopción conjunta o sucesiva. Tras la reforma del artículo 178 del Código Civil, el requisito de que el adoptante sea de distinto sexo al del progenitor cuya filiación se haya determinado ha sido suprimido, y por tanto con él, el obstáculo a la adopción de los hijos de un miembro de la pareja matrimonial o de hecho homosexual. (Se denomina adopción homoparental a la adopción de un menor por parte de una persona o pareja de personas homosexuales, formándose una familia homoparental).

Hasta la entrada de la Ley 13/2005 no era posible la filiación por naturaleza para las parejas del mismo sexo, existiendo solo la posibilidad que hemos comentado antes, de una adopción conjunta, o bien de una adopción sucesiva. En materia de filiación la Ley sobre técnicas de Reproducción Humana Asistida (Ley 14/2006 de 26 LTRHA) dejaba sin resolver la determinación de la filiación en el caso de parejas homosexuales, originando unos problemas con los que se ha tenido que enfrentar la jurisprudencia, quedando solo parcialmente resuelta a través de la reforma de la norma, realizada por la Ley 3/2007 de 15 de marzo.

la Disposición Adicional primera de la Ley 3/2007 de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, tuvo que introducir un nuevo apartado 3, que viene a contemplar específicamente esta situación, al establecer que:

" Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido". 

De este modo, en caso de matrimonio de dos mujeres, la no gestante podrá ahora solicitar la determinación registral de una relación filiativa de ella con el nacido, y por tanto habrá que entender ahora que las referencias legales al marido estarán hechas al cónyuge de la mujer gestante, con independencia de cuál sea su sexo. Esta reforma determina la filiación por naturaleza del nacido a favor de ambas mujeres.

Se han de distinguir los casos en que ambas mujeres no estén casadas, sino que constituyan una pareja de hecho o que en la concepción se hayan seguido procedimientos distintos a las técnicas de reproducción asistida (el recurso de un amigo varón para una concepción natural) en cuyo caso se deberá seguir acudiendo al procedimiento de la adopción. De esta forma se está discriminando a las parejas lesbianas, mientras que las parejas heterosexuales no tienen que estar casadas para poder reconocer a sus hijos.

¿Están los matrimonios homosexuales en igualdad de condiciones que los matrimonios heterosexuales?

La respuesta ha de ser negativa, pues con claridad lo establece el artículo 7 de la Ley 14/2006 LTRHA, que en su apartado primero nos indica que la filiación se regulará por las Leyes Civiles, y a tenor de los establecido en el artículo 116. CC, respecto a matrimonios heterosexuales se presumen hijos del marido los nacidos constante matrimonio. ¿pero sucede lo mismo en matrimonios de lesbianas? No, en este caso y pese a la igualdad de matrimonio no se presumen hijos los nacidos constante matrimonio de la mujer que no lo haya concebido. Para que la filiación se produzca "por naturaleza" deben cumplir unos requisitos que no se exigen a matrimonios heterosexuales. En primer lugar, han de cumplir el requisito de estar casadas, pues de otra forma no podría reconocerse la filiación "por naturaleza· sino que tendrían que acudir a la adopción tal y como hemos expuesto anteriormente.

Pongamos un ejemplo; Imaginad a una mujer que tiene una hija a través de una inseminación in vitro. ¿Os parecería coherente que la Ley obligase a casarse a esta mujer con su compañero sentimental para poder ser reconocida como hija por naturaleza de este último? Algo impensable, ¿verdad? Pues sabemos que tan solo con el consentimiento de éste realizado en la documentación del centro de reproducción sería suficiente para el posterior reconocimiento en el Registro Civil. Para ellas, las cónyuges lesbianas, además de prestar consentimiento en los centros de reproducción asistida donde una de ellas se someterá a la inseminación, deberán realizar una manifestación previa de embarazo y maternidad de ambas en el Registro Civil del lugar de residencia, donde pretendan inscribir a su futuro hijo/a (art.7.3 LTRHA).

También es destacable que en matrimonios heterosexuales basta la presencia de uno de los progenitores para realizar la inscripción en el Registro Civil, lo que suele acontecer habitualmente, de forma que el papá inscribe al nacido mientras la mamá descansa para recuperarse del parto. Sin embargo, se exije la presencia de ambas para la inscripción en el Registro de hijos nacidos en matrimonios homosexuales.

En definitiva, estas trabas, convierten la maternidad lesbiana en un proceso mucho más burocrático frente a las parejas heterosexuales.

Esta aplicación a mi entender desigual me hace pensar que sin darnos cuenta estamos dando cabida a aquella famosa frase de:

"es que una manzana sumada a una pera no da una manzana, porque las manzanas son manzanas y las peras son peras"!!

No, las personas somos iguales, y tenemos que tener el mismo peso dentro de la Ley, por y para ello, se debería aplicar las normas en igualdad de condiciones, ante matrimonios heterosexuales y homosexuales.

Y vosotros qué pensáis... ¿Creéis que la filiación se aplica en igualdad de condiciones en ambos matrimonios? ¿Habéis tenido que vivir estás diferencias? Contadnos vuestra experiencia.