Al pan... pan

Hay algo que coincide en todas las personas que formamos Díselo Tú: nos encanta debatir (lo cual no deja de ser irónico teniendo en cuenta el servicio que ofrecemos). Esa es la razón por la que solemos lanzar cuestiones al aire en todas nuestras entradas, con la intencionalidad de que quien nos lea nos responda y podamos generar un debate. La ventaja principal es evidente, conocer otros puntos de vista. Normalmente cualquier debate es enriquecedor porque siempre aporta perspectivas nuevas que igual no habíamos tenido en cuenta y que pueden modificar nuestra opinión o pueden reafirmarnos y convencernos de la que ya teníamos formada. Ante todo, lo único que exigimos es que ese intercambio de perspectivas sea desde el respeto.

Partiendo de esta premisa e intentando que nuestro blog sea participativo, cuando publicamos nuestra penúltima entrada (Los números no mienten) os planteamos una cuestión. Resumo: Tras analizar los datos publicados por el INE no entendíamos la causa que justificase el tímido incremento en el porcentaje de custodias compartidas otorgadas en 2017 (30.2% de custodias compartidas frente a un 65% que se otorgó de manera exclusiva a la madre y un 4,4% al padre). Por ello os preguntábamos sobre cuales entendíais que son las razones por las que, 13 años después de la introducción de esta figura en nuestro ordenamiento, ese número no se incrementa a mayor velocidad.

Del encendido y entusiasta debate que se produjo en los días posteriores, hubo una línea argumental concreta a la que prometí dedicar una entrada en el blog. Más o menos venía a interpretar la tendencia jurisprudencial a conceder regímenes de visitas amplios como equiparables a la atribución de la custodia compartida. Se apuntaba que el objetivo final radicaba en un intento de acercar posturas, escapando del irrisorio régimen de visitas de ocho días al mes (fines de semana alternos y una tarde por semana) y concediendo un régimen de visitas amplio "equiparable" cuantitativamente en tiempo a la custodia compartida. Hubo un comentario que me llamó especialmente la atención:

"no es custodia compartida pero casi".

Mi amiga y socia Lorena siempre habla de la importancia de conceptualizar. Alude a la riqueza del lenguaje, máxime si a lenguaje jurídico nos referimos, en la que cada concepto tiene su denominación. "Si dos empresas se unen es una fusión, si una se integra en otra es una absorción. Llamemos a cada cosa por su nombre y sabremos en que punto estamos y donde queremos llegar", suele decir, y me voy a tomar la libertad de parafrasearle para explicar a lo que me refiero.

Sólo la custodia compartida es custodia compartida. La Ley 15/2005 de 8 de Julio, al introducir este concepto en el artículo 92 del Código Civil, determina que ambos progenitores ejercerán la custodia de forma conjunta con las mismas condiciones y derechos, esto es, en plena igualdad, compartiendo la toma de decisiones, repartiendo el tiempo de permanencia por mitades y atribuyéndose a ambos la guarda y custodia.

• En la custodia compartida se atribuye a ambos la guarda y custodia.
  

El régimen de visitas, tal y como establece el art. 94, es el derecho del progenitor que no ejerce la guarda y custodia a relacionarse con sus hijos, cito textualmente:

 "visitarlos, estar con ellos y tenerlos en su compañía". 

Y estas visitas o ese "tenerlos en su compañía" durarán más o menos según el tiempo concedido en la sentencia judicial o determinado en el convenio regulador. Y será más o menos amplio. Pero por más amplio que quiera ser, seguirá siendo un derecho de visitas, concedido al progenitor no custodio.

• Por muy amplio que sea el régimen de visitas, hay que tener presente que la guardia y custodia se atribuye en exclusiva a uno de los progenitores.

¿Y cuál es la razón de considerar este aspecto tan determinante como para resaltarlo de manera tan cansina? Pues que el hecho de que la guarda y custodia se atribuya a ambos determina una serie de elementos diferenciadores muy importantes.

• El primero es que cuando la custodia es compartida y por tanto, la guarda corresponde a ambos, la toma de decisiones sobre los aspectos cotidianos de la vida del menor se toman de manera conjunta (y si no es así, al menos cada uno determinará cómo se desarrollan esos asuntos cotidianos cuando el menor se encuentra en su compañía). Cuando la guarda sólo se atribuye a un progenitor (independientemente de la amplitud del régimen de visitas del otro) es este progenitor quien toma las decisiones del día a día del menor, "imponiendo" al otro su criterio y limitando su obligación a un deber de información (mantener a la otra parte informada, eso es lo que se exige. No recabar su opinión, sólo mantenerle informado).
• Otro aspecto diferenciador es la pensión de alimentos. El artículo 93 del Código Civil establece que a través de la resolución judicial se determinara la cuantía en la que cada progenitor a de contribuir para satisfacer los alimentos de sus hijos menores. Esta contribución está pensada para aquella situación en la que el menor convive con un progenitor que es quien ejerce la guarda y custodia. Cuando la custodia es compartida, se entiende que cada progenitor se encarga de los gastos que genera el menor en el tiempo que se encuentra conviviendo con el/ella. Es probable que se establezca una fórmula para proceder al pago por mitades de los gastos que se originen de manera extraordinaria y cuyo abono implica a ambos progenitores independientemente de con quien esté el menor (Ej. La factura del dentista o el pago de las lentillas), pero no hay una cantidad predeterminada que mensualmente haya de hacerse efectiva.

La connotación clara de este aspecto se enlaza con el punto anterior, cada progenitor decide, en el tiempo que el menor se encuentra bajo su cuidado, aspectos relativos a su vida cotidiana y se hace cargo de los gastos que dichas decisiones tomadas de manera unilateral, generen.

• Vivienda. Cuando se produce una ruptura, y hay menores de edad, el interés del menor es el que prima sobre todo lo demás. Ello implica que, tal y como establece el art. 96 del Código Civil, salvo que los cónyuges hayan pactado una solución diferente que cuente con el beneplácito judicial, la vivienda se asigna a los hijos menores de edad y al progenitor en cuya compañía queden. Y esta es la situación que se produce cuando sólo uno tiene atribuida la guarda y custodia y al otro se le ha asignado un régimen de visitas (aunque sea muy amplio, insisto).

El legislador, cuando modificó el código civil para introducir las modificaciones de la Ley 15/2005, no aprovechó para actualizar el art. 96 y dar unas pautas en relación a la vivienda en el supuesto de custodia compartida. Por ello, la jurisprudencia suele aplicar de manera analógica la prescripción del segundo párrafo del citado artículo y confiere al juez la resolución del aspecto concreto cuando la custodia es compartida. Y, ya lo indicamos en otro post (Y ahora..., ¿qué pasa con la casa?), la solución más frecuente es liquidar la vivienda cuando es ganancial o entregársela a su legítimo propietario cuando es privativa. Y aunque se adoptara otra decisión (atribución a los menores mientras los progenitores rotan o asignación al progenitor que quede en situación más vulnerable) se determina también el plazo que va a durar esa medida y la obligatoriedad de proceder a la liquidación al final del mismo.

Resulta por lo tanto evidente que las diferencias son múltiples y con implicaciones variadas y por ello es determinante dejar bien claros los conceptos. Salvo que la sentencia o convenio regulador determine expresamente que la atribución de la custodia es compartida, no lo es, independientemente de la amplitud del régimen de visitas y de lo mucho que se parezca. Acordaos siempre de la fusión y la absorción de Lorena.

Un último apunte. Esto no es una crítica al régimen de visitas amplio, es una aclaración con el objetivo de que no se generen equívocos o malos entendidos.

Es evidente que, siempre que las condiciones sean normales y en una búsqueda de prevalencia del interés del menor, a falta de custodia compartida, cuanto más amplio sea el régimen de visitas y cuanto más tiempo puedan permanecer los menores con ambos progenitores mejor porque es obvio pensar que (insisto, en condiciones normales) tras la separación los hij@s necesitan tener cerca la figura de ambos progenitores (igual que la tuvieron constante durante el matrimonio). Pero por más amplio que sea ese régimen de visitas, por más que se comparta mucho tiempo y por más que parezca custodia compartida, no lo es. Casi, pero no.

Cerramos el post e iniciamos el debate. ¿Cuál es vuestra opinión? ¿Estáis de acuerdo con que no es lo mismo? ¿O, desde vuestra propia experiencia, en el enfoque práctico si existe esa igualdad. Esperamos expectantes vuestras opiniones.